“建设工程还可以根据投资数额、技术难度、工程用途、发包人情况等因素综合判断

发布日期：2024-02-05 来源: 本站 阅读量（ ）

今天做一个基础性的分析。

首先从学习福建高院“关于建设工程施工合同纠纷疑难问题解答”谈起：

福建高院最近出台了一个“关于建设工程施工合同纠纷疑难问题解答”，列举审判实践中常见的45个疑难问题，逐一进行解答。

这个“解答”的最大特点，就是解答问题不是那种比较抽象的分析，而是具体列举出实践中常见的一些事实类型，然后简单明确对其法律关系性质及涉及责任认定，作出对应性的解答。

这个“解答”的第一个问题就是：如何判断建设工程合同？

“解答”指出：

“建设工程合同在适用法律上与承揽合同有明显不同。建设工程合同可以从承包人的资质和项目的规模两个方面加以区别和认定”。

但在我看来，这里未提到一个很重要的原则性区分标准：建设工程合同的标的是不动产。当然，勘察设计合同的标的是勘察报告、设计文件，但这还是服务于不动产建设需要的；而承揽合同的标的是不动产之外的动产或者无形的脑力知识型成果。

“解答”强调了资质问题：

“法律规定建设工程合同承包人必须是具有一定资质的法人。…对于承包人主体资格没有特殊要求的项目，不应认定为建设工程合同，宜按照承揽合同处理”。

“解答”提出了考虑投资规模这个因素：“建设工程还可以根据投资数额、技术难度、工程用途、发包人情况等因素综合判断，建设工程项目一般耗资巨大、有严格的质量要求。对于一些投资小、技术简单的项目，不宜认定为建设工程”。

这样界定是按照一定的事实为标准，但事实标准确定，就需要确定事实的具体化程度，如数额确定到多少，否则就不太容易把握。

对于“如何认定建设工程？”这个问题，“解答”是这样的：

“建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程（注：这个表述来自于《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产条例》，都是第二条第二款的条文原文）。以下情形属于建设工程：

（1）矿山、铁路、公路、隧道、桥梁、堤坝、电站、码头、飞机场、运动场、营造林、海洋平台等土木工程；

（2）建筑工程是指房屋建筑工程，即有顶盖、梁柱、墙壁、基础以及能够形成内部空间，满足人们生产、生活、公共活动的工程实体，包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等工程；

（3）包括电力、通信线路、石油、燃气、给水、排水、供热等管道系统和各类机械设备装置等线路、管道和设备安装工程：

（4）对建筑物内、外进行以美化、舒适化、增加使用功能为目的装修工程”。

“解答”同时列举了一些除外情形：

“以下几种情形属于承揽事项，不属于建设工程：

1）国家已取消对城市园林绿化企业的资质要求，园林绿化工程一般情况下不应认定为建设工程；

2）农民自建低层住宅；

3）房屋修缮活动、家庭的装修装饰及小型工装活动；

4）企业建设临时简易房屋建筑；

5）老旧小区加装电梯、更换电梯的安装工程；

6）农业温室大棚建设（一定规模以上有资质要求的除外）。

这种列举方法，虽然会有遗漏，但简单明了，确实解决了绝大部分问题。所有，很有参考价值。

建设工程的分类，其实是一个行业的专业问题，2012年12月25日，住建部发布国家标准，《建设工程分类标准》（GB/T 50841-2013），对此已有全面明确的规范。

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《建设工程分类标准》1.0.3指出，“建设工程分类在国际上没有统一的标准，一般是按照不同的用途进行分类。但从主流来看，国际上普遍将建设工程按自然属性分为建筑工程、土木工程和机电工程三大类”。

建筑工程按照使用性质可分为民用建筑工程、工业建筑工程、构筑物工程及其他建筑工程等。民用建筑工程按用途可分为居住建筑、办公建筑、旅馆酒店建筑、商业建筑、居民服务建筑、文化建筑、教育建筑、体育建筑、卫生建筑、科研建筑、交通建筑、人防建筑、广播电影电视建筑等；工业建筑工程可分为厂房（机房、车间）、仓库、辅助附属设施等；构筑物工程可分为工业构筑物、民用构筑物和水工构筑物等。

土木工程可分为道路工程、轨道交通工程、桥涵工程、隧道工程、水工工程、矿山工程、架线与管沟工程、其他土木工程。

机电工程可分为机械设备工程、静设备与工艺金属结构工程、电气工程、自动化控制仪表工程、建筑智能化工程、管道工程、消防工程、净化工程、通风与空调工程、设备及管道防腐蚀与绝热工程、工业炉工程、电子与通信及广电工程等。

这里需要说明一下，建筑工程只是建设工程的一个类型。“建筑法”只规范建筑工程，并不适用土木工程和机电工程。

这从“建筑法”第2条可以看出 : “…本法所称的建筑活动,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和预期配套的线路、管道、设备的安装活动”。因此，“建筑法”仅适用于房屋建筑及附属管线设备的安装。

结论：基于以上分析，有了上述原则性阐述的指导，对照《建设工程分类标准》的分类，对于一个合同约定的项目施工范围和内容，我们基本就可以确定其是否属于建设工程的范围。

附带一个小问题：

工程建设实践中，常有发包人或承包人将工程建设中的一部分分项工程单独分包出去，例如承包人将内墙涂料粉刷单独发包出去，这里确定案由时，要着重考虑施工内容的技术性和专业性，大多情况下，这些要么属于劳务分包，要么属于一个承揽合同，一般不构成一个建设工程的分包关系（无论有效无效）。

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